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公司并購重組實務系列解析(六)——并購重組中的盡責披露和盡職調查

作者:柳向陽 發布時間:2018-11-23

解析六:并購重組中的盡責披露和盡職調查


信息對稱是作出科學決策的基礎,但在并購重組交易中,交易雙方對交易的目標公司、交易標的做到信息完全對稱是一種理想狀態,但如何實現或靠近這一理想狀態,是交易方尤其是收購方最關心的問題,在諸多方式、途徑中,參與并購方盡責披露、對目標公司或交易標的進行盡職調查,是兩個最基本的途徑和方式。


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(圖片來自網絡,版權歸原作者)


(一)何謂盡責披露?

 在公司并購中,被并購方是掌握和控制交易信息的一方,在股權收購中的股權轉讓方、在資產收購中的資產轉讓方,以及公司合并中的雙方,都是負有對與交易有關信息充分盡責披露的責任方。所謂盡責披露,就是并購交易中前述負有對與交易有關信息承擔和履行披露信息的責任方,根據誠實信用原則將與交易有關的情況、資料如實充分地告知、提供給交易相對方,以使交易相對方真實、客觀、全面掌握并購交易相關情況的義務。“盡責”即盡最大努力,真實、客觀、全面、充分地履行披露信息的職責。

在實務中,影響披露方盡責披露的主要因素有:

1、處于對交易能夠成功不確定以及交易不成功后可能泄露企業商業秘密的的擔憂,不愿意真實、客觀、全面的披露交易信息。

2、擔心披露可能的不利信息,導致交易不成功,或者對交易價格產生不利影響,在認知上存在偏差,從而故意隱瞞大量交易信息的情形。

3、披露方一直以來“粗放式”管理,對企業本身的信息整理歸納不夠,從而存在遺漏大量交易信息的情形。

4、其他可能影響盡責披露的情形。如交易對象的特殊性使得客觀上無法盡責,或者因交易模式的特殊設計等等,使得各方均認可無需盡責披露。

(二)何謂盡職調查?

盡職調查是交易方對交易對手、交易對象、交易客體等相關情況充分、全面進行調查,以獲取與交易信息有關的調查活動。并購交易中的盡職調查的主體主要是交易的收購方,同時被收購方也會對收購方進行盡職調查,但對收購方的盡職調查主要內容是針對收購方的資信能力,相比較之下調查的內容要單一的多。

1、盡職調查與盡責披露的關系

廣義的盡職調查是對交易進行調查全過程的描述,其中包括了盡責披露責任方的盡責披露,也包括了交易收購方的盡職調查。其中盡責披露是能夠正常履行盡職調查的基礎,如果交易相對方拒絕進行信息披露,除非該交易相對方是公開交易的上市公司,否則并購一方是無法獲取交易信息的。同時,盡責披露也是盡職調查的主要來源,雖然盡職調查可以向工商、稅務、土地、房產等部門進行調查,但這些調查更多時候是一種核查手段,有關經營狀況、資產負債狀況等信息,主要還是來自于盡責披露。

盡管盡職調查要依賴于一方的盡責披露,但盡職調查不是對另一方信息的簡單匯總。一方面,需要對盡責披露信息逐一進行核實,驗證提供信息的真實性,在核實過程中不斷進一步主動索取有關資料,從而獲得更加全面、充分的信息資料;另一方面,盡職調查是一個判斷過程,除通過對交易對手的信息匯總分析鎖定交易對象、交易標的,還進行市場、技術、行業、政策、財務等全方位的分析,作出科學理性的判斷。

2、盡職調查的功能和價值

這里所稱的盡職調查是廣義的盡職調查。盡職調查在并購交易中是一項基礎性工作,也是直接影響交易能夠正常進行、交易內容、交易模式的工作,沒有盡職調查就不應該有進一步的并購交易,沒有充分的盡職調查,就不可能有完善的并購交易方案、合同。盡職調查的功能和價值體現在:

(1)第一個“W”,What,是什么的問題?即通過盡職調查明確交易對象、目標企業的基本情況,只有搞清楚“是什么”的問題,才能決定是否繼續實施并購、如何實施并購,“是什么”是并購決策的基礎。

(2)第二個“W”,How,怎么做的問題?在決策可以實施并購只有,怎么去實施并購就成為交易的核心,這個核心包括了交易對象和范圍的確定、交易定價、并購模式和具體交易方式、并購交易的具體履行安排和交易風險控制措施、并購整合方案等等,前述的這些核心問題將體現并購交易方案和合同文本中,而影響交易方案的除了交易各方的并購戰略、投資偏好、交易意愿外,主要的影響因素是通過盡職調查發現的問題以及解決這些問題的安排。

3、盡責披露、盡職調查與商業秘密保護

商業秘密問題往往是交易各方在促成交易與企業利益保護之間糾結、博弈的一個問題,因為提供信息資料是雙方在交易確定前,交易是否成功存在不確定性,一旦交易最終未能達成,提供的信息資料可能就會泄露企業的商業秘密。對于如何平衡各方利益以妥善解決該問題,一般性的做法有:

(1)簽署保密協議,明確保密范圍、報義務和違反保密義務的責任。

(2)對商業秘密核心內容采取特殊保護,不作為協議達成前提交資料,對于收購交易重要的商業秘密可以約定作為未來的交割/交付事項。

(3)對于以商業秘密為核心的收購,則可以約定商業秘密的有關邊界條件、技術參數、功能、效用等,作為交割/交付的標準,并圍繞著該標準可以設定合同解除條件、交易價格調整機制、賠償機制等來解決。


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(圖片來自網絡,版權歸原作者)


(三)盡責披露的有關具體問題

1、盡責披露的主體、范圍    

(1)上表從承擔盡責披露的主要責任方進行歸納,但任何一個交易中,盡責披露均是雙務的,任何一方對其在交易合同中所作出的與其有關的事實,以及做出的任何陳述、保證和承諾,均負有盡責披露的義務,并承擔盡責披露的責任。

(2)上表中的范圍主要從定性的角度界定盡責披露的最少范圍,以便能抽絲剝繭地掌握其核心。而實際上每一個需要披露范圍下需要披露的內容要復雜豐富的多,如目標公司或合并公司,就包括了公司的主體、資產、負債、人員、合規性經營、財務、技術等公司的方方面面。

 2、盡責披露的法律責任問題

盡責披露是對披露責任方踐行誠實信用原則進行商事交易的基本法律要求,違反該義務的必然會出現虛假陳述和承諾、遺漏或隱瞞重要的交易信息,致使交易方作出了錯誤的判斷。如何保護發生該情形時交易相對方的合法權益,有如下途徑:

(1)合同無效:對交易標的作出虛假陳述和承諾,存在無權處分、重大權利受限等情形的,如果構成《中華人民共和國合同法》第52條規定的無效情形的,相對方可以主張合同無效、返還財產、賠償損失。

(2)撤銷合同:存在遺漏、隱瞞重要交易信息,致使相對方重大誤解或交易顯示公平的,相對方可以《中華人民共和國合同法》第54條規定要求撤銷,并同時提出返還財產、賠償損失的要求。

(3)解除合同:可以將責任方履行盡責披露作為其主要義務,并鎖定已盡責披露的范圍、內容、事項、條件,違反盡責披露義務將構成合同解除條件,屆時可根據交易合同約定、《中華人民共和國合同法》第94條的規定,主張解除合同、返還財產、賠償損失、支付違約金。

(4)調整交易價款或賠償損失:對于非根本性影響并購交易合同目的的遺漏隱瞞交易信息,需要在合同中約定出現該情形時的解決機制,如在股權收購交易中的遺漏隱瞞債務問題,可約定通知原股東作為股權轉讓方限時予以解決,未能解決的可以從交易價款中予以扣除,或者目標公司對原股東進行追償,要求原股東承擔賠償責任。

上述盡責披露責任問題,在并購交易實踐中往往被交易各方所忽略,忽略的直接主要表現:一是在交易談判過程中未要求披露責任方對披露信息作出確認和信息的真實完整作出承諾;二是在達成的交易合同中,未明確有關交易事實的確認是根據披露責任方的盡責披露;三是在交易合同中未對盡責披露的交易基礎狀況進行鎖定,致使產生爭議時無法鎖定各方責任;四是在交易合同中未對違反盡責披露義務的解決機制、法律責任作出約定和安排。而有經驗的并購方,除了要充分盡職調查外,一定是注重強化信息披露責任方的盡責披露義務和責任,并在此基礎上鎖定交易基礎,明確信息披露方的義務和責任,設定解決機制、承擔責任方式,從而更好地控制自身交易風險。


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(圖片來自網絡,版權歸原作者)


(四)盡職調查中的有關具體問題

1、盡職調查的方法和基本內容

盡職調查是通過一定的步驟方法,實現對交易標的相關基本情況從信息不對稱到信息對稱的過程。因此,掌握盡職調查的步驟方法、盡職調查的基本內容,是實現盡職調查目的的基本要求。掌握基本內容是解決“查什么”(What)的問題,掌握步驟方法是解決“怎么查”(How)的問題。

(1)How:步驟和方法

A、簽署并購交易意向書或框架協議,啟動盡職調查。

B、提出盡職調查需求。向相對方提供盡職調查清單。

C、取得相對方提供的信息資料,進一步提出盡職調查需求。

D、對相對方提供的信息資料進行核查核實,與相對方相關人員進行訪談。

E、就有關情況向工商、稅務、土地、知識產權局、環境保護局、礦產自全局等部門進行調查。

F、書寫并提交盡職調查報告。

G、根據決策反饋進行進一步盡職調查。

(2)What:盡職調查內容

盡職調查內容可以區分為一般性內容、特殊性內容。所謂一般性內容是由并購交易的模式、方式決定的,該類并購需要查明交易標的、目標企業通常都應了解的基本情況;特殊性內容是在該具體并購交易模式、方式下,針對具體的交易對象、目標企業,由于每個企業的不同情況,而應查明了解的具體情況。

可以這樣講,對一般性內容的掌握是一個放之四海皆可、可以反復使用的專業水平和經驗,有經驗的并購重組從業者肯定會首先詢問擬選擇的并購重組模式和具體方式,以便以最快捷的方式把握交易需要了解的核心內容;而特殊性內容需要在具體項目中予以把握,是將并購重組一般性理論運用于具體實踐中,通過對個體的一系列查體、診斷,驗證能否進行并購重組、擬選擇的交易模式是否適用,并進一步確定如何交易的具體交易方式、有哪些可能存在風險瑕疵的問題等等。

2、股權收購、公司合并交易中一般性的盡職調查內容

股權收購、公司合并是兩種完全不同的并購交易模式,此前已經對比陳述過。但該兩種方式有一個基本共同點:股權收購完成后,目標公司依然存續經營,股權收購之前的權利義務和責任繼續由收購完成的公司概括性繼受;而公司合并后,雖然被合并公司的主體不再存續,但其權利義務和責任將有合并后的存續公司法定的概括性繼受。同時,如果股權收購的目標公司的擬交易股權存在權利受限,或者擬合并公司的股權存在權利受限情形,都會直接影響到股權收購和公司合并的實施。因此,在對該兩種并購模式進行盡職調查時,需要盡職調查的核心內容是一致的。

 股權收購、公司合并的盡職調查的一般性內容大致可以分為兩部分,一是目標公司,二是目標公司股權(交易股權)。

(1)對目標公司的主要盡職調查內容:

A、主體情況:設立、主體資格、歷史沿革、取得的資質許可、主體存續情況、公司產權結構、公司機構設置情況、公司治理狀況、公司主要管理制度等;

B、資產:資產構成、主要資產權屬狀況、資產權利受限情況、資產質量狀況、資產管理狀況等;

C、負債:負債構成、或有負債、及時清償債務情況、正在履行的重大合同、對外擔保情況等;

D、人員:人數、人員構成、人員基本情況、高管情況、簽署勞動合同情況、社會保險情況、勞動合同中是否存在特別約定情況等;

E、合法合規性經營:特殊行業行政許可情況、取得有關合法合規性認定情況、是否存在違法違規行為問題、環保情況、稅收和財務政策及其執行情況、訴訟執行案件情況、違法違規被處罰案件等;

F、經營情況:業務模式、市場占有率、品牌認知度、盈利水平、財務狀況等;

G、其他相關情況。

(2)對交易股權(或合并公司股權)的主要盡職調查內容:

A、權屬:公司登記情況、工商登記情況、股東參與公司治理情況、是否存在代持情況等;

B、權利受限:股權是否存在質押、是否存在公司章程規定的股東資格、股權表決權或分紅權等權利受限特殊安排、是否存在被查封凍結等其他權利受限情形;

C、出資繳納:認繳情況、公司章程或目標公司其他文件規定的繳納期限、實繳情況、實繳到位驗證情況等;

D、出資瑕疵:查證是否存在出資不到位、虛假出資、非貨幣資產高估出資、抽逃出資等出資瑕疵;

E、股權變動限制:是否存在可能影響并購實施的章程條款限制、高管聘用合同限制、股權變動限制、估值調整條款、反稀釋條款、隨同出售權條款等限制;  

F、股權交易決策程序要求:對于涉及擬進行的交易,目標公司的公司章程等其他決策性文件的決策性程序要求;

G、其他相關情況。

3、資產收購交易中一般性盡職調查內容

資產收購盡職調查的主要內容可以分為兩個部分,一是對擬收購資產本身的盡職調查;二是對與收購資產緊密聯系的業務、人員、合同等相關聯情況的盡職調查。

(1)對擬收購資產本身的盡職調查。

主要調查資產本身的狀況,如質量、先進性、完整性、使用年限等;資產的權屬狀況,權屬是否清晰、是否存在權利受限情況;目標公司處分權的合法性,目標公司是否有權處分,以及根據目標公司的性質和內部治理文件規定,是否需要履行評估、進場交易、有關部門審批等程序,是否構成重大資產交易,需要按照重大資產交易程序履行相關的決策批準程序等。

(2)對業務、人員、合同等相關聯情況的盡職調查。

作為并購形式的資產收購,一般都伴隨著業務、人員、合同的轉移,而不單單是一個資產的買賣行為。因此,需要對與收購資產相關的業務、人員、正在履行的合同等相關聯情況一并進行盡職調查。

綜上,可以確認盡責披露和盡職調查是公司并購重組中解決信息對稱、正確決策、化解和控制并購風險最基本的兩個手段,無論對于被收購方或收購方,都是兩把利劍,運用得當了將會披荊斬棘,運用不到位不僅不能防范風險,還可能帶來意想不到的風險和責任。學會熟練掌握和運用這兩把利器,是公司并購重組的基本功。

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