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公司并購重組實務系列解析(四)——并購重組之資產收購篇

作者:柳向陽 發布時間:2018-11-22


本文擬從并購重組概念、并購重組模式、股權收購、資產收購、合并、盡責披露和盡職調查、并購協議、并購重組稅收、上市公司并購重組等多個方面,推出系列文章分十個專題對公司并購重組進行抽絲剝繭的解析。第一期已經推出了并購重組概念辨析、公司并購重組模式解讀兩部分,第二期推出股權并購的有關內容。第三期將進一步解讀三種并購模式:股權收購、資產收購、合并中的“資產收購”部分中的有關問題。

   

 


解析四:并購重組之資產收購篇 


股權收購是收購方與目標公司股東之間股權交易,其是通過取得目標公司的控股權來實現對目標公司的控制,而資產收購是收購方與目標公司之間以物的的所有權為交易標的的買賣合同性質的交易,通過買賣行為購買目標公司的幾乎全部實質性經營性資產,從而實現對目標公司的收購。資產收購完成后,目標公司依法存續或自行決定清算注銷。

(一)資產收購的方式

 1、從收購主體分類,可以分為直接收購和間接收購。

1)直接收購:收購方以自己的名義與目標公司簽署合同收購資產,然后以收購資產設立獨資子公司或與他人合資設立子公司,或者在目標公司處設立分公司,將受讓資產撥付分公司使用,或者直接自用。

2)間接收購:收購方在目標公司所在地設立獨資或者控股的殼公司,以該殼公司名義與目標公司簽署資產收購合同收購資產。在實務中,還有一種為避稅,采取目標公司先以收購資產投資設立一家公司,再由收購方將目標公司持有該新公司股權進行股權收購的方式,也可以被稱為間接收購。該種特殊的間接收購最后體現的交易形式是股權收購,但其實質是資產收購,因為其交易目的不是取得目標公司的控股權從而概括性地承繼了目標公司的全部資產、負債、業務、人員,而是只取得目標公司的特定資產。

直接收購或間接收購的選擇主要的考慮因素包括:收購后的經營發展戰略部署、經營主體安排;并購重組的稅負成本;交易各方的意愿等。

2、從收購方向目標公司支付對價方式,可以分為資產轉讓、資產置換、以資換股、承債式收購等。

貨幣資金收購:收購方以貨幣資金作為支付對價獲得收購資產所有權的方式。

資產置換:交易雙方相互以資產進行置換,收購方以資產作為支付對價的方式。

股權支付收購資產:轉讓方向目標公司發行股份作為支付收購資產的對價支付方式,目標公司成為收購方確定的發行股份公司的股東,收購方獲得目標公司資產所有權的方式。

承債式收購:收購方以承擔目標公司相應的債務作為支付對價的手段,但該承債不是凈資產收購,承擔的債務不是概括地承繼目標公司的債務,承擔的債務必須是債權人明確同意轉移由收購方承擔的。

上述多種支付手段的資產收購方式也可以交叉、混合使用,一般情況下以貨幣資金支付進行資產收購是基本方式,資產置換、發行股份、承債收購是特殊方式,這些特殊方式有更多的資產重組的內容,更加復雜。 


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(圖片來自網站,版權歸原作者)


(二)收購標的

1、盡職調查關注的核心

資產收購的交易標的是資產,交易時關注的是資產作為物本身,以及物的所有權、用益物權等的合法性,主要包括:

1)資產本身的狀況,如質量、先進性、完整性、使用年限等;

2)資產的權屬狀況,權屬是否清晰、是否存在權利受限情況;

3)目標公司處分權的合法性,目標公司是否有權處分,以及根據目標公司的性質和內部治理文件規定,是否需要履行評估、進場交易、有關部門審批等程序,是否構成重大資產交易,需要按照重大資產交易程序履行相關的決策批準程序。

 2、收購資產范圍的確定

資產并購交易中,收購標的一般包括目標公司的房屋、建筑物、設備等固定資產,土地使用權、商標、專利、等無形資產,對外長期投資等股權資產,以及用于生產經營的原材料、產成品等流動資產,如何確定資產收購范圍是交易的基礎、核心和需要首先解決的問題。

1)不列入范圍的收購資產:與收購目的或營業無關的資產;報廢、處于閑置狀態等不良資產;權屬不清、存在爭議或糾紛的資產。

2)需慎重或特殊處理的收購資產:產成品、存貨、原料等隨時處于變動的資產,收購時可以先明確定價方法,通過交割結算更為妥當;債權資產,原則只收購與經營業務密切相關、債權債務清晰、處在有效訴訟時效期間的應收債權,且在確定收購債權定價時關注其未來的清償情況;對于設定了抵質押等限制性權益的資產,要取得抵質押權人的書面同意或簽署三方協議,對解除抵質押、支付價款、辦理過戶登記等作出明確安排。 

(三)合同、業務、人員的接續問題

收購資產中常常包括了不動產、動產、無形資產以及股權資產等不同形態的資產,不同形態資產的權屬轉移的方式也存在很大的差異,不僅要完成交付,還要完成所有權等權屬的轉移。單就轉讓資產的履行就十分的復雜,但作為資產并購,其不同于一般的商品買賣、資產轉讓合同,不存在合同、業務、人員的接續問題,資產并購是通過對資產的收購實現對目標公司主營業務、市場的取得,因此對與收購資產有關的合同、業務、人員也是需要接續的。

1)與轉讓資產權屬完整密切相關、與轉讓資產正常使用不可分割的合同,需要一并轉讓由收購方作為合同主體繼續履行,如知識產權合同、供水、供電、供暖、在建工程的相關合同、收購資產的保修和技術維護合同等等。

2)對于業務接續、市場穩定有關的業務合同,在不損害交易各方利益的前提下原則予以接受,接受時各方一般應簽署三方協議或另行簽署有關協議處理。

3)如果資產收購后繼續原地經營的,對于與收購后持續經營有關的人員,應按照與目標公司解除勞動合同后根據需要由收購方擇優選擇繼續聘用的原則處理。

4)目標公司的債務不屬于收購范圍,應是資產收購中的一個基本原則。但特殊情況下也存在例外,這些例外情況主要是與收購資產直接相關的債務,如收購資產中的分期付款安排,欠付主要業務客戶的應付賬款等等,除非必須,一般通過監督目標公司從支付的資產收購款項中予以支付更為妥當。 


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(圖片來自網站,版權歸原作者)


(四)重大資產收購的內部決策程序對轉讓效力的影響問題

有關上市公司重大資產收購、國有資產轉讓問題后續專門予以陳述。對于非國有、非上市公司的重大資產轉讓,應根據交易各方的公司章程或合伙協議的不同授權和程序約定,履行不同的內部決策程序或批準程序。

1、違反內部決策程序的效力問題

相比較股權收購、公司合并而言,相關公司的內部股東會決策程序是股權并購、公司合并交易生效或能否實施的必要程序要求,是要嚴格按照《公司法》和公司章程的規定履行。那么,對于資產并購行為呢,如果出現了交易對方未履行或未嚴格履行內部決策程序的事項,是否應影響資產轉讓合同的效力呢?該問題與公司對外擔保、法定代表人超越公司章程授權等事項從而是否影響交易行為的效力等問題的原理是一致的,即內部決策程序是否影響外部交易行為的效力。尤其根據《公司法》第22條規定:公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效;股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程,或者決議內容違反公司章程的,股東可以自決議作出之日起六十日內,請求人民法院撤銷。對于公司根據股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的,人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后,公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。同時《公司法司法解釋(四)》第11條規定:“人民法院判決股東會或者股東大會、董事會決議不存在、未形成有效決議、決議無效或者撤銷決議的,該決議自始沒有法律約束力”,如果發生了該情形,決議自始沒有法律約束力,依據決議簽署的協議的效力如何?

我認為,股東會、董事會決議無效或撤銷制度,是規范公司內部主體意思表示和公司內部治理的制度,而目標公司與收購方之間的交易屬于與外部主體的交易,應適用《合同法》的有關規定,出于保護善意第三人和維護交易安全的考慮,在公司內部意思形成過程存在瑕疵的情況下,只要對外的表示行為不存在無效的情形,公司就應受其表示行為的制約,因此,一般情況下,股東會、董事會決議無效或撤銷,不應該影響公司與外部第三人交易行為的效力。而即將于2017年10月1日實施《民法總則》第61條第3款也規定“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制,不得對抗善意相對人”,對解決這類糾紛提供了法律依據。

在上述基本原則下,實踐中效力認定的核心是如何認定收購方為善意相對人,如果認定收購方不是善意相對人,那么,股東會、董事會決議無效或撤銷,目標公司不僅可以依據《合同法》第52條、第54條規定主張合同無效或申請撤銷,目標公司股東也可以提起股東代表訴訟,主張合同無效或可撤銷。對此,在與上市公司、掛牌公司進行資產并購交易時,因上市公司、掛牌公司的公司章程等授權規定是對外公示的,上市公司、掛牌公司未遵守公司章程等規定時,交易相對方將不會被認定為善意相對人,該情形發生時,資產收購交易的效力可能就會存在瑕疵。 

2、重大資產收購引發異議股東的強制回購股權請求權對資產收購效力的影響

根據《公司法》第74條規定對股東會轉讓主要財產決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權,自股東會會議決議通過之日起六十日內,股東與公司不能達成股權收購協議的,股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。該條款是解決保護中小股東權益保護的異議股東強制回購股權請求權的制度設計。但該制度設計是解決異議股東與目標公司之間的訴訟,請求權的內容也是要求目標公司按照合理價格收購其股權,其并涉及目標公司決議的效力問題,更不涉及目標公司與收購方的合同效力問題。因此,異議股東強制回購股權訴訟糾紛,對收購方與目標公司之間的交易沒有直接的影響。

但如果上述訴訟發生收購資產尚未完成交付、登記前,且異議股東對交易資產采取了訴訟保全措施,該訴訟保全行為將影響資產收購的合同履行。對此,資產收購方在交易中也需要關注作為出售方目標公司的內部決策程序的實施情況。

 


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